Вопрос об инвестициях является решающим для любой экономики, поскольку расширенное воспроизводство зависит от новых капиталовложений. Учитывая ограниченный характер внутренних источников инвестиций, определяющим фактором является привлечение инвестиций извне. На первых этапах существования Беларусь избрала предоставление льготного режима иностранным инвесторам по сравнению с белорусскими.
Точка отсчета.
В середине "нулевых" налоговые, таможенные, валютные и прочие льготы иностранным инвесторам отменили, фактически уравняв их с национальными. Еще раньше, в 2001 году, был принят Инвестиционный кодекс РБ (далее - ИК), цель которого во многом была пропагандистско-маркетинговой (кодификация как высшая стадия законотворчества). Сам факт наличия кодекса должен был сигнализировать иностранным инвесторам о солидности белорусского законодательства в этой сфере.
Между тем объективно эта отрасль законодательства так и оставалась неразвитой. Многие нормы кодекса были "искусственными", а вместе с финансовыми льготами исчезли и отдельные юридические гарантии (например, так называемая "дедушкина оговорка" - 5-летний срок неприменения к иностранным инвесторам норм законодательства, ухудшающих их правовое положение).
Решение отменить ИК было принято 12.07.2013 г. Нормы, которые в нем содержались, были распределены между двумя новыми законами - "Об инвестициях" и "О концессиях". Не исключено, что впоследствии будут приняты нормативные правовые акты, ликвидирующие некоторые правовые пробелы в связи с отменой ИК. По своему статусу иностранные инвесторы в новом предельно "лаконично-декларативном" Законе "Об инвестициях" (всего 23 статьи с минимальным количеством норм прямого действия) были максимально приравнены к национальным.
Таким образом, было продемонстрировано равное отношение со стороны государства к внутренним и внешним инвестициям, а также отсутствие дискриминации последних. Судя по всему, даже из наименований коммерческих организаций вскоре исчезнет какое-либо указание на источник инвестиций ("совместное" или "иностранное").
Соотношение концессий и инвестиций.
Однако вернемся непосредственно к Закону "О концессиях" (далее - закон). Документ состоит из 40 статей и с 26.01.2014 г. призван заменить ст. 49-76 ИК РБ, относящиеся к концессиям.
Как определено в ст. 3 закона, "объектами концессии могут являться объекты, составляющие в соответствии с Конституцией РБ исключительную собственность государства (недра, воды, леса), объекты, находящиеся только в собственности государства, виды деятельности". Конкретный их перечень определен в Законе РБ от 15.07.2010 г. "Об объектах, находящихся только в собственности государства, и видах деятельности, на осуществление которых распространяется исключительное право государства". Но обращает на себя внимание отличие от формулировки, содержащейся в ИК: в Законе "О концессиях" речь идет просто о "виде деятельности", а не о виде деятельности, на который распространяется исключительное право государства.
Если ИК ставил знак равенства между концессией и концессионным договором, то новый закон четко их разделяет:
- концессионный договор - письменное соглашение, в силу которого одна сторона (концедент) обязуется предоставить другой стороне (концессионеру) на возмездной или безвозмездной основе на определенный срок право владения и пользования объектом концессии или право на осуществление вида деятельности;
- концессия - основанные на концессионном договоре право владения и пользования объектом концессии или право на осуществление вида деятельности.
Сразу возникает вопрос о соотношении концессии и инвестиций, концессионного и инвестиционного договоров.
На наш взгляд, концессии - это частный способ осуществления инвестиций. Другими способами являются: создание коммерческой организации; приобретение, создание, в том числе путем строительства, объектов недвижимого имущества; приобретение прав на объекты интеллектуальной собственности; приобретение акций, долей в уставном фонде, паев в имуществе коммерческой организации, включая случаи увеличения уставного фонда коммерческой организации, и др. (ст. 4 Закона РБ от 12.07.2013 г. "Об инвестициях").
Основное отличие концессий от других видов инвестиций в том, что концессия всегда носит характер некой исключительной привилегии, монополии либо олигополии, образуемой в сферах деятельности, требующих значительных объемов капитальных вложений (разработка природных ресурсов и т. п.).
Алгоритм действий.
Закон "О концессиях" выделяет 4 этапа предоставления объектов в концессию:
1) формирование, утверждение, опубликование в печатных СМИ и размещение в сети Интернет перечней по объектам концессии Республики Беларусь и по объектам концессии административно-территориальных единиц, определение по ним вида концессионного договора и способа выбора концессионера;
2) определение концессионного органа, разработка, согласование и утверждение концессионных предложений; 3) организация и проведение конкурса (аукциона), определение концессионера; 4) заключение концессионного договора.
Кстати, алгоритм действий очень напоминает процедуру госзакупок, определенную вступившим в этом году в силу Законом РБ от 13.07.2012 г. "О закупках товаров (работ, услуг)".
Концессионный договор должен быть подписан не позднее трех месяцев со дня подписания протокола о результатах конкурса (аукциона). Как и ИК, Закон "О концессиях" регламентирует 3 вида концессионного договора:
1) полный концессионный договор - соглашение, предусматривающее возникновение и сохранение за концессионером права собственности на произведенную им продукцию;
2) концессионный договор о разделе продукции - соглашение, в соответствии с которым произведенная продукция делится между концессионером и концедентом в размерах и порядке, определяемых концессионным договором (такие договоры распространены прежде всего в нефтегазовой сфере. В России даже принят специальный ФЗ от 30.12.1995 г. "О соглашениях о разделе продукции", который, однако, эксперты считают неудачным, так как ни одного соглашения в соответствии с ним заключено не было);
3) концессионный договор об оказании услуг (выполнении работ) - соглашение, в силу которого право собственности на произведенную, переработанную по концессионному договору продукцию передается концеденту, а концессионер за оказанные услуги (выполненные работы) получает вознаграждение.
Наряду с концессионным соглашением по модели договора подряда (риск случайной гибели объекта несет концессионер, принцип "нет результата - нет оплаты"), концессионный договор об оказании услуг (выполнении работ) может быть заключен без риска, когда вознаграждение концессионеру выплачивается независимо от достигнутого результата.
Таким образом, для государства как стороны концессионных договоров результатом их заключения может быть либо продукция (вариант 3), произведенная концессионером, либо доход в денежной (вариант 1) или натуральной (вариант 2) форме.
В новом законе также содержится детальный перечень условий для каждого вида концессионных договоров, права и обязанности сторон - концедента и концессионера. Более детально с ними можно ознакомиться непосредственно в тексте законе.
Условием предоставления концессии является уплата так называемого разового платежа за право владения и пользования объектом концессии или за право на осуществление вида деятельности. Концессионный договор может заключаться на срок до 99 лет.
Заслуживает уважения оптимистический взгляд авторов закона на будущее человечества и их философское отношение к смерти, отраженное в ст. 33 закона, регламентирующей процедуру перезаключения договора, когда 99-летний срок концессии подходит к концу. В частности, в ХХ__ веке уже не придется снова проводить новый конкурс (аукцион), а условия нового концессионного договора не могут быть менее выгодными для концедента по сравнению с условиями истекающего.
Судебная защита.
Споры между концедентом и концессионером разрешаются, как правило, в досудебном порядке путем проведения переговоров. Только если в течение 3 месяцев споры остались неурегулированными, они разрешаются в судебном порядке в соответствии с законодательством.
В последнем случае новый закон отошел от так называемой доктрины Кальво (сформировавшейся первоначально в латиноамериканских странах и затем получившей признание во многих других развивающихся странах), в соответствии с которой инвестиционные споры вправе рассматривать только национальные суды.
Согласно ст. 35 Закона "О концессиях", если споры между сторонами не относятся к исключительной компетенции судов Республики Беларусь (ст. 51 ХПК РБ), то они по выбору концессионера могут разрешаться также: 1) в арбитражном суде, учреждаемом для разрешения каждого конкретного спора (ad hoc) согласно Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ, если стороны спора не согласятся на иное; 2) в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров (расположен в Вашингтоне в штаб-квартире Всемирного банка), в случае если концессионер является иностранным инвестором и гражданином или юридическим лицом государства - участника Конвенции по урегулированию инвестиционных споров между государствами и физическими и юридическими лицами других государств от 18.03.1965 г.
Поскольку одной из сторон концессионного спора всегда является государство, в концессионных договорах, заключаемых с иностранцами, может быть предусмотрен отказ белорусского государства от судебного иммунитета, иммунитета в отношении обеспечения иска и исполнения судебного постановления или арбитражного решения (ст. 36). Хотя данная норма существовала и в ИК (ст. 75).
