Отсутствует единое правовое регулирование, множество практических вопросов и проблем решается неоднообразно, требуется выработка единых правил.
В настоящий момент в госорганах проходит согласование рекомендаций по изменению некоторых норм, подлежащих включению в проект новой редакции Декрета президента РБ от 6 августа 2009 г. № 10 "О создании дополнительных условий для инвестиционной деятельности в Республике Беларусь" (принятие планируется в мае).
В существующем варианте документа, по мнению специалистов, немало недоработок. В частности, его нормы не предусматривают единого механизма для действий в результате нарушения инвестдоговоров. Документ также не содержит правила расторжения, применения ответственности в случае нарушения любой из сторон, механизма замены стороны в инвестдоговоре и т. д. При этом декрет предусматривает возможность установления серьезных изъятий из общих правил регулирования гражданского оборота и административных отношений.
В связи с этим, по мнению юристов, давно назрела необходимость создания понятного пошагового алгоритма действий инвестора от прихода в Беларусь до завершения проекта, который содержал бы все элементы, где инвестор может допустить недопонимание, незнание или какие-то ошибки.
Обсуждению неурегулированных вопросов в инвестиционном законодательстве были посвящены два круглых стола, которые в рамках совместного с Минэкономики РБ проекта "Опыт юриста - законодателю" провел журнал "Юрист". Их тема: "Последствия нарушения инвестиционных договоров для инвесторов и для государства". В дискуссии приняли участие представители облисполкомов, Минэкономики, ведущих юридических компаний, в частности "Арцингер и партнеры", "Ревера Консалтинг Групп", "Сысуев, Бондарь, Храпуцкий", "Сорайнен", представители крупного бизнеса и инвесторов.
Тематическую поддержку оказало Адвокатское бюро "ВМП Власова, Михель и партнеры". Мероприятие проводилось при поддержке аудиторской компании "Бейкер Тилли Бел".
"Кот в мешке".
По словам партнера и адвоката АБ "ВМП Власова, Михель и партнеры" Екатерины Забелло, одна из основных проблем - отсутствие утвержденного описания порядка действий инвестора на протяжении всего проекта.
Даже на стадии реализации постановления Совмина о порядке заключения инвестиционных договоров уже начинаются сбои, потому что есть жестко урегулированные сроки. "На практике, работая с большим количеством инвестиционных договоров, я ни разу не сталкивалась с тем, чтобы эти сроки были соблюдены. Уже на этой стадии инвестор понимает, что с алгоритмами что-то не то", - отметила в ходе обсуждения юрист.
В свою очередь партнер юридической фирмы "Арцингер и партнеры" Дмитрий Вильтовский отметил, что, заключая тот или иной инвестдоговор, инвестор зачастую "покупает кота в мешке".
"Ему показывают земельный участок, он видит его некоторые параметры и обременения, но каковы технические условия и особенности реализации проекта на данном земельном участке, инвестору неизвестно... В силу законодательства у инвестора нет возможности получить всю необходимую информацию. В процессе реализации проекта инвестор узнает о новых требованиях и условиях (технических, правовых и т. п.). Это новое время, иные финансовые затраты. Сможет ли инвестор соблюсти сроки реализации проекта в новых условиях или реализовать проект? Неизвестно", - обозначил проблему Д. Вильтовский.
По мнению юриста, конкретная площадка должна быть "проработана" государством до того, как инвестор заключил договор. При этом последний должен знать все условия, видеть все проблемные вопросы и обременения. Он также высказал мнение о целесообразности автоматического продления срока инвестдоговора или введения права отказаться от его реализации при выявлении обстоятельств, объективно препятствующих реализации инвестиционного проекта с компенсацией инвестору понесенных расходов.
Данную точку зрения поддержал представитель СООО "Белинте-Роба" Антон Лихуто, предложив ввести обязательную предынвестиционную стадию при заключении инвестдоговора, на которой государство обязано произвести минимальные исследования и подготовить досье по проекту еще до вступления в переговоры. В частности, раскрыть инвестору минимальную информацию о земельном участке: его инженерных сетях, обременениях, технических требованиях.
"Самая главная причина кроется в следующем. Инвестиционный договор заключается на стадии, когда еще нет никакой проектной документации, нет конкретной информации о земельном участке: Это самая главная проблема", - отметил представитель компании.
По его словам, также целесообразно привлекать к заключению инвестдоговоров те госорганы и предприятия, от которых зависит реализация инвестдоговора. Причем не просто для согласования текста договора, а для постоянного участия в комиссии по согласованию договора и для постоянного участия в его исполнении.
Как полагает представитель ОАО "Газпром трансгаз Беларусь" Юлия Лысаковская, необходимо пересмотреть основания и порядок продления сроков инвестдоговора, а также административных процедур в случае невозможности исполнения инвестором обязательств по не зависящим от него причинам; предусмотреть освобождение инвестора от ответственности в случае отсутствия его вины (бездействия) и ужесточить ответственность должностных лиц уполномоченных госорганов (организаций) за надлежащую подготовку предынвестиционных документов (инвестиционных паспортов на земельные участки и пр.).
Ответственность: необходимо больше конкретики.
Отдельной темой для обсуждения стал вопрос взаимной ответственности государства и инвестора.
По мнению начальника управления государственной политики по привлечению иностранных инвестиций Минэкономики Юрия Тараканова, необходимо разделить ответственность на две части. Во-первых, уплата штрафа либо еще каких-либо платежей за неисполнение инвестиционного договора. Второй момент - возмещение потерь, возникших в связи с предоставлением определенных льгот, в случае неисполнения инвестдоговора.
Однако не все участники круглого стола согласились с подобной точкой зрения. В частности, Е. Забелло высказала сомнение по поводу штрафных санкций для инвесторов: "Лично я считаю, что даже в случае виновности инвестора за просрочку взимать санкции нелогично. В любом случае, много или мало он инвестирует. У государства, если оно не удовлетворено исполнением договора, есть право в любой момент расторгнуть инвестиционный договор в одностороннем порядке, а также взыскать причиненные ему убытки. Непонятно, почему государство на инвестиции инвестора насчитывает свои штрафные санкции? Инвестор не взял у государства ни копейки. После чего ему говорят: "От твоих инвестиций мы тебе насчитаем штрафные санкции, и ты заплатишь их нам в государственный бюджет", - высказала свое мнение юрист.
Как считает консультант МФК (IFC) Валерий Фадеев, в декрете необходимо определить конкретные меры ответственности. Причем ответственность должна быть как у одной, так и у другой стороны. "Я придерживаюсь позиции, что если ответственность устанавливает Минский облисполком или другой исполком, это неправильно. Потому что на самом деле мы имеем инвестиционный договор с Республикой Беларусь", - отметил он.
Управляющий партнер аудиторской компании ООО "Бейкер Тилли Бел" Павел Царев полагает, что в инвестдоговоре может быть предусмотрена ответственность инвестора в виде пени за нарушение сроков реализации инвестпроекта за каждый день просрочки.
В ходе обсуждения также поднимались вопросы: в каких случаях можно говорить о вине государства? Какая проблематика существует в рамках исполнения инвестиционных договоров, когда реализация затягивается или становится невозможной по причине противодействия, некачественной работы и др. со стороны госорганов? Какие обязанности со своей стороны должно нести государство по инвестиционному договору?
В частности, по мнению Е. Забелло, для того чтобы появилась ответственность государства, должны появиться обязанности государства. Говорить же об ответственности будет возможно, как только появятся формулировки обязательств. Вина при этом будет в зависимости от исполнения конкретных обязанностей: очистка участков от прав третьих лиц, информирование об участках, об имеющихся обременениях, о технических условиях, об обязательстве получить те или иные согласования от прочих госорганов.
Продать или свернуться?
Еще один вопрос, который необходимо урегулировать в проекте Декрета № 10, - замена стороны в инвестдоговоре.
Е. Забелло обратила внимание на то, что в проекте декрета планируется даже запретить изменения корпоративной структуры инвестора, не говоря уже о замене стороны инвестдоговора.
"Один инвестор не в силах реализовать проект, но он нашел другого инвестора, который готов финансировать. С точки зрения бизнеса модель очень распространенная. С точки зрения правового регулирования - модель у нас фактически нереализуема... Хотя сама эта модель востребована. Многие проекты не умирали бы так бесславно, если бы они могли быть проданы. У государства есть достаточное количество механизмов расстаться с любым инвестором в любой момент. Почему надо запрещать перепродажу проектов?" - задалась вопросом адвокат.
Принять к сведению.
Участники мероприятия пришли к выводу о необходимости нормативно утвердить последовательность действий инвестора после заключения инвестдоговора о реализации проекта в области строительства. В частности, по получению необходимых разрешений и согласований от госорганов (получение земельного участка, экспертиза проектной документации и т. д.). Причем этот порядок должен быть обязательным для всех госорганов.
По мнению экспертов, необходимо также предусмотреть возможность автоматического продления срока инвестдоговора и (или) отказа от его реализации при выявлении обстоятельств, объективно препятствующих реализации инвестпроекта (наличие прав третьих лиц на имущество, находящееся на земельном участке, недостаточность мощности электросетей, канализации и т. д.) с компенсацией инвестору понесенных расходов.
Кроме того, следует закрепить четкий перечень и состав затрат и убытков, которые должен вернуть инвестор при расторжении инвестдоговора в частности предоставленных льгот по таможенным и налоговым платежам, иных льгот по платежам, пропорционально времени использования льгот.
Наконец, должны быть прописаны механизмы автоматического освобождения от ответственности при нарушении сроков инвестдоговора по вине госорганов (организаций) либо при наступлении обстоятельств, за которые отвечают госорганы (организации).
По итогам второго заседания круглого стола также был выработан ряд предложений.
1. Четко предусмотреть в нормативных актах обязанность указывать в инвестиционных договорах обязательства государства по:
- предоставлению земельных участков инвесторам к определенной дате, свободным от прав третьих лиц, либо с четкой оговоркой о наличии таких прав и даты освобождения от прав третьих лиц;
- информированию инвестора в течение определенного срока обо всех характеристиках земельного участка, необходимых для реализации инвестпроекта.
2. Рассмотреть вопрос о механизме ускоренного получения разрешительной документации инвестором, заключившим инвестдоговор с местными исполнительными и распорядительными органами, в том числе путем подачи заявлений о выдаче разрешительной документации инвестором через соответствующий местный исполнительный и распорядительный орган.
3. Предусмотреть обязанность инвестора предоставлять при заключении инвестдоговора более подробную информацию о планируемом объекте.
4. Четко определить судьбу сумм льгот, подлежащих возмещению инвестором, а также установить правило, что при расторжении инвестдоговора по вине государства либо по соглашению льготы возмещению не подлежат.
5. Предусмотреть механизм предоставления инвестору при расторжении инвестдоговора преимущественного права (без аукциона) аренды земельного участка на новый период.
6. Предусмотреть право изменения стороны инвестдоговора (инвестора): замены полностью, добавления дополнительных инвесторов, закрепив исчерпывающий перечень случаев, когда государственный орган вправе отказать в таком изменении.
7. Предусмотреть право инвестора выбирать судебный орган для рассмотрения споров по инвестдоговору.
Предложения, выработанные на круглом столе, были переданы заинтересованным госорганам для учета при работе над проектом новой редакции Декрета № 10.
